对于中国本轮现代化变革，吴敬琏有自己的时间表。

    在他看来，1994年之前，中国的改革主战场在国有体制之外，是所谓的“增量改革”。之后随着整体改革方案的实施，改革的主要对象转变为体制内的诸多领域。东亚金融风暴之后，特别是2001年中国正式加入世界贸易组织，市场化经济改革的主轴似乎已不可逆转。但是，经济改革的“大关”还没有过，要过“大关”，主要涉及国有经济和法治等政治层面的改革，所以，改革战场就应该进一步拓展。20多年前，当中国改革开放刚刚起步之际，那个被邀请来京“传经”的波兰经济学家布鲁斯所告诫过的那段话在此时“应验”了——“经济体制改革要以社会体制改革为条件，必须从制度上采取措施，才能保证不再回到旧轨道上去。归根结底，改革是政治和社会问题。”

    在晚年的口述史中，吴敬琏说，进入21世纪之后，他主要关注两个命题：一是如何建立一个公正、法治的现代社会，一是中国经济增长模式的抉择。也是从此之后，他继“吴市场”之后又有了一个新的称号——“吴法治”。

    2002年入秋，吴敬琏和江平在上海创建上海经济与法律研究所。

    江平出生于1930年，与吴敬琏同龄，他曾任中国政法大学校长、七届全国人大法律委员会副主任委员，与谢怀和梅仲协两先生一起被誉为“中国民法三杰”，是新中国刑法学和民法学的奠基人之一。吴敬琏自述，他与江平原本并不相熟。2001年盛夏，中央领导邀请数十位有杰出贡献的学者去北戴河度假，江泽民在期间接见了大家。吴敬琏和江平均在此列。“就是在这次休养的时候，我与周南，江平及他的夫人都在一起，我们就讨论了经济学与法学的话题。以前，我跟他几乎没有来往，只知道他是法学界非常出名的人物。没有想到，我们的观点竟非常一致，都认为应当在经济学和法学之间架一座桥梁，使经济性方面的改革和法律方面的改革能够肩并肩地向前推进。于是，就着手筹办了一个经济学与法学的研究所。”

    在吴敬琏的思想史上，这是继20世纪70年代初期与顾准在劳改队里推研希腊文明之后，又一次把自己的视野拓展到了经济学专业之外的范畴。

    经济学家离政治应该有多远？在中国，这是一个问题。亚里士多德称人为“政治动物”，因为在他看来，“政治”一词与“城邦”（polis）同源，每个人都是城邦的产物，势必关心并参与城邦的公共事务，正是人的社会属性决定了他“政治动物”的本质。曾经与顾准深入钻研过希腊城邦制度的吴敬琏当然对这一论述非常熟悉。不过，在相当长的时间里，吴敬琏——尽管他一度在“政治心脏”中南海工作——试图把政治与经济分开来思考。在90年代末期之前，吴敬琏的经济学见解是学术而温和的。

    正是由于对人性善恶交织共生的复杂性有深刻的体认，吴敬琏从没有在自己的理论和方案中，对秩序和变动、理想和现实等形成对照的选项作出简单的选择，有时，他的态度甚至比较暧昧。而这种犹豫也正是转型期经济学家们的特征与魅力所在。他信奉有限度的、逐步实现的平等原则和市场化取向，为此，他愿意在两难之间寻找一条更为稳妥的道路。所以，在无数份政策建议中，他一般不会拘泥于门户之见，而愿意采取一种更加务实的态度，博采各家之长。例如在80年代初期的政策争论中，他一方面坚决支持改革派提出的商品经济（市场经济）改革目标，另一方面认为在改革问题上比较保守的人们抑制需求、降低速度、改善产业结构的主张是有道理的。而这也正是一些自诩为坚定的改革派的人们不满他的地方。在他们看来，吴敬琏是一个“改革派中的保守派，新人中的旧人”。

    然而，随着中国经济改革的整体框架既定，然后权力却顽强地不肯退出微观经济领域，一些国有企业也不愿放弃垄断地位，这样，旧体制的种种固疾也被固化甚至放大。吴敬琏日益意识到，既得利益和机会主义的固化，特权和垄断，官僚依赖型的管制，对社会成本和环境的透支，使得中国的经济繁荣往往脱离不了畸形的影子。人们渴望繁荣，但不是非理性、寡头化、权贵依赖型的繁荣。正是在这样的时代背景下，要真正建成现代市场经济制度，如何重建公正与法治成为中国社会面临的最大挑战。

    这里涉及到两大命题，一是政府的职能与角色，二是市场经济体系的完善。而要予以解答和建设，必须从法律和经济两个层面同时推进。

    2000年6月17日，吴敬琏在西安参加“中国经济50人论坛”的一个研讨会，做了题为《新形势下政府体制改革的总体目标》的主题报告。这是一份深思熟虑后提出的改革策略书。②

    他在开场白中就说：“改革搞了20多年，我们对经济改革的目标和途径的认识已经比较清楚了。但是，对于政府改革的基本思路，研究得并不是那么透彻……迄今为止，政府体制改革还停留在一些比较表面的、极其有限的目标之上。这就好像我们在20世纪80年代初期对待经济改革那样，仅仅是感觉到了存在的问题。”

    吴敬琏进而分析政府体制问题的根源，他认为，“我们的政府体制需要改革，根本的问题在于，目前仍然在起作用的列宁的社会主义政治体制模式遇到了我们在经济改革中建立起来的市场经济体制的挑战”。经过20多年的改革，中国社会的经济基础已经发生了根本性的改变。列宁的“国家辛迪加”已经为多种所有制经济共同发展所代替，社会主义市场经济体制正在形成，然而政治体制仍然大体保持列宁、斯大林时的模式，而这一套以行政命令为主，直接对社会经济活动进行全面干预的体制是与利益主体多元化的市场经济不相衔接的。这就导致社会上层建筑与它的经济基础之间的矛盾冲突。他引用邓小平在1986年9月的话说：“不搞政治体制改革，经济体制改革难于贯彻。”

    在论文中，吴敬琏说，未来政府体制或政治体制的基本框架已经明确，政治上层建筑方面的目标是实现社会主义民主，文化上层建筑方面的目标是实现高度文明，但是应当更加具体：什么是社会主义民主制度的基本架构？需要对它作出正面的界定。现有的一种界定是，它集中表现为人民代表大会制度。如果是这样，对于什么是人民代表大会制度、如何改善人民代表大会制度，保证人民群众通过一整套机制行使当家做主的权利，使国家意志反映多数人的意志，同时确保少数人的合法权益不受侵犯，也需要有具体的设计。

    吴敬琏的声音不是孤独的，10多年前与他一起设计经济体制方案的学者们也在做同样的思考。

    在2000年第3期的《经济社会体制比较》上，时任美国马里兰大学经济学教授的钱颖一发表《市场与法治》一文，提出市场经济有“现代与传统”、“好与坏”之分。钱分析认为，在当前世界上，宣称实行市场经济的国家占了绝大多数，但是建立起规范、现代的市场的国家并不多，原来实行计划经济的国家进行市场化转轨，弄得不好，也往往掉进坏的市场经济的陷阱。钱颖一还总结了传统的或者说坏的市场经济的若干特点，其中之一就是“对经济人和其产权而言，政府（或国家）不受制度的约束。比如，政府可以随意增加税种，提高税率；又比如政府可以任意干预经济活动，限制交易。这就导致经济实体的产权得不到制度保障，从而易受政府的侵犯”。关于好的市场经济，钱颖一的定义是“建立在公正、透明的游戏规则之上的，即法治的市场经济”。

    吴敬琏对钱颖一的观点非常欣赏，他在一篇文章中说：“一部分人，包括我自己，曾经天真地认为，只要建立市场经济就好了，不管是什么样的市场经济都能保证经济的昌盛和人民的幸福。但实际情况并不是这样，市场经济是有好坏之分的。”

    他尤其认同钱颖一将“法治”（ruleoflaw）”与“法制”（rulebylaw）区别开来的做法。在他看来，“立刀之制”与“有水之治”实在有天壤之别，前者指的是“用法律作为工具去统治老百姓”，后者则是“法律高于一切，所有人都要受法律的制约”。在1957年之后，反对“人治”、主张“法治”被说成是“右派言论”，所以在中国只能讲“法制”，而不能讲“法治”。此后的很多年里，在发表演讲或接受采访时，讲到“法治的市场经济”，他必特意强调是“有水之治”，而非“立刀之制”。

    在口述史中，他还讲了两则轶事。在“十五大”报告提出“建设社会主义法治国家”的口号后，钱颖一从美国给他打电话说，新华社播发的新闻稿中，把“法治”（ruleoflaw）错翻成了“rulebylaw”，造成了不好的影响，请他向领导反映，要求改正。另外有一次，吴敬琏在中央电视台做了一套节目，其中谈及“法治”，可是电视台在配字幕的时候，把“法治”打成“法制”了。他当即给编辑去电，要求改正。第二天第二辑节目播出，法治又打成了“立刀之制”。他只好再去电询问，编辑答复说，本台规矩很严，字典上没有的词组一律不得使用，他查了新华字典，上面只有“法制”一词，而没有“法治”。吴敬琏听罢，只好徒呼奈何。

    2001年11月15日，为了准备“十六大”，吴敬琏参加由总书记江泽民主持召开的一次理论座谈会，递交了一篇书面发言稿《全面建设社会主义市场经济体系》，继续从建设市场经济的角度，陈述他对政府体制改革的观点。他建议：“当前特别需要强调以下三个理论观点：一，社会主义经济是建立在多种所有制共同发展基础上的市场经济；二，它是追求社会公正和共同富裕的市场经济；三，它是法治的市场经济。”

    接着，他提出为“建立社会主义法治国家”，需要抓紧做好几项基础性工作：

    （1）在干部和群众，特别是各级领导干部中树立法治观念。法治观念是当代先进文化的一个重要组成部分。它意味着体现基本正义的法律体系，首先是宪法，高于所有人的意志，政府和政府官员的权力也要由它界定，受它的约束。

    （2）要依据国家宪法（基本法）建立透明的法律体系。所谓透明，就是要在制定法律的过程中有公民的广泛参与，把政府决策和运行的程序和方式通过法律作出具体、清楚和有效的规定，法律必须要让受调节者普遍知晓，法律不能追溯行使，等等。在确保法律反映民意的同时，也要充分征求专家的意见，使之符合法律的技术性要求。

    （3）要完善司法体系，实现独立审判和公正执法。在执法方面，需要有高素质的、独立的法院系统。所谓独立，是指法官遵守宪法的原则，并按照符合宪法原则的法律规定，依靠理性和案例积累，独立作出判决，而不受任何权力的干扰。

    （4）要通过法治切实保护公民的基本权益（包括财产权、生命权、人身自由、隐私权和言论自由），切实保证政府在执行自己的职能时遵守法定程序，防止政府和政府工作人员以国家利益的名义侵犯公民的基本权益。市场经济的活力来源于每一个公民积极性和创造性的发挥，而公民的积极性和创造性能否充分地发挥，又取决于他们的基本权益是否得到了有效的保护。

    （5）要正确处理党组织对立法和司法工作的政治领导的问题。正像《中国共产党章程·总纲》所规定的：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”这就是说，作为执政党的共产党在国家生活中的作用、地位、权力、义务以及行使权力的方式、程序要通过法律作出具体、清楚和有效的规定，使之变得有法可依。任何个人和组织都不能凌驾于法律之上。党的各级组织应全力维护法律活动的程序公正，而不要干预司法。

    2002年11月8日，中共第十六次全国代表大会在北京召开，大会进一步丰富了政治改革的内容，除了重申建设社会主义法治国家，还提出了建设社会主义民主政治和建设社会主义政治文明的口号。

    正是在这样的背景下，吴敬琏和江平创建了上海经济与法律研究所，法律学者梁治平出任所长。从11月底到12月，他们联袂在北京、上海、南京和长春等地出席各种论坛，大声疾呼“法治的市场经济”。这两位老先生，一个是中国最著名的经济学家，一个是最著名的法学家，可谓是超级豪华的拍挡。更有意思的是，他们的年龄加在一起已经超过140岁，算得上是全球最年长的演讲组合之一。

    12月底，《财经》杂志邀请吴敬琏、江平和张卓元以“法治中国”为题进行了一次对话，它被刊登在2003年1月的新年第一期上。编者在按语中说，“这样的谈话，以其所涉及的主题看，是富有挑战性的”。果然，在这篇对话中，三位顶尖的学者围绕经济和社会变革进行了广泛的思辨，思想的灵光耀眼地四溅。

    吴敬琏等人提出了一些颇具震撼力的议题和观点。

    他们提出：“市场经济发展到今天，大体框架已经基本建立，应该更多地强调法治，强调规范，强调制度建设，少谈一点‘大胆探索’，现在已经不是处处都要摸着石头过河的时代了。”

    吴敬琏再提市场经济的好坏之辩。“拿我自己的体会来说，在刚开始改革的时候，我们常常天真地想，只要冲破计划经济的那一套，把市场关系建立起来，一切就会一帆风顺，中国的经济也就很快腾飞。实际上，事情并不那么简单……现实迫使我们思考：市场经济是不是也有好坏之分，什么是坏的市场经济和好的市场经济的主要分野？在这种探索过程中，经济学家们提出了法治问题。许多经济学家指出，好的市场经济应当建立在法治的基础之上，是‘法治的市场经济’。”江平附和说：“市场经济就是法治经济这种提法，令法学家们欢欣鼓舞。”

    接着，他们就3个重要且敏感的经济话题进行了思辩和对话。

    ——公法与私人财产权的保护。

    江平谈到：“中国过去是以公法秩序为核心的社会。随着市场化走到今天，社会财富增长，人们的权利意识增加了，所以在法律上提出对私法的要求。私法就要向公法争夺地盘，要求保障，其中还包括了要防范公共权力对私人领域的威胁。”

    吴敬琏进而建议：“我看首先要把保护财产权利确定为一条基本的宪法原则，然后再根据宪法厘定各种法律和行政法规乃至政策。一切违反宪法的法律、法规和政策都是无效的，任何人违反宪法都是可以被起诉的。为了明确财产权受到保护和不可侵犯，应当在宪法里明确规定除为了合法认定的公共需要，并且有充分的预先补偿的条件下，才可以征用。”

    ——国资改革如何定规。

    当时正在展开中的国有资产改革，已经出现了乱马飞奔、各自为战的混乱局面。江平呼吁说：“国有资产管理体制改革，需要《国有资产法》或者《国有资产管理法》来进行规范。这个法酝酿了10年始终没有出台，原因就是根本性的体制问题，到底是中央统一行使产权？还是分级行使产权？这还牵涉到国有资产的管理机构设置问题。这些都是根本性、全局性的问题。”

    长期从事理论经济学研究的张卓元建议：“在国有资产管理的问题上，我的理解是‘先定规矩后行动’，自上而下逐步推进。而各级政府要严格执行这些法规，不可随随便便处置国有资产，否则大家一拥而上，各行其是，国有资产就可能又一次流失。这就是法治精神在市场经济中的具体体现。法治，就是要依法治国，法律法规不但要约束一般公民，也要约束政府。”吴敬琏也警告说：“现在下面一哄而上的劲头很大，如果不加以规范，地方的自由裁量权太大了，就可能出现利用权力攫取的现象。”

    ——非政府组织的成长。

    江平说：“不得不承认这样一个现实：中国目前的主要问题还是国家权力过于集中。要解决这个问题，就不得不提出一个口号，要国家还权于民，即公民和法人。但仅仅提出还权于民还不行，还应该还权于社会。”

    吴敬琏说：“随着市场经济的发展，各方面都在呼吁拓展民间社会的空间，让非政府组织来发挥自治作用。例如从经济方面来说，每一个行业都有一些与自己共有利益有关的事务，应该发挥像商会、同业公会等自治组织的作用。这种自治组织代表一定社会群体的共同利益，处理某些公共事务，并且实行自律，能够解决许多政府管不了、管不好的问题。”

    作为新中国民法学的奠基人之一，江平还讲述了“市场经济和民主政治之间密不可分的关系”。他说：“市场经济本身就蕴含着民主政治，或者说市场经济本身就推动着民主政治。市场经济要讲主体地位平等，必然包含着平等的要素；市场经济要讲意思自治，自然与契约自由不可或分；市场经济要讲人为本位、权利为本位，则直指人权。市场经济离不开这三大要素：平等、自由、人权。这恰恰是政治上的诉求。”

    进而，他还谈及新生有产阶层与政权的关系。他说：“市场经济发展到一定的阶段，我认为不要担心市场中出现新贵，占领政治舞台夺取权力，因为首先他要追求的是平等、自由、人权。‘十六大’提出政治文明的主题是非常及时的，关键是如何理解政治民主和政治文明。什么是政治民主和政治文明？当前要达到什么样的政治民主和政治文明？”

    在参加了《财经》的这场“三人谈”后，12月29日，在梁治平的主持下，吴敬琏和江平又在国家图书馆进行了一场关于“法治与市场经济”的对话。在这次对话中，他们涉及了重要的宪政问题。

    江平谈到：“从法律的角度看，现在的中国处在追求法治和宪政的历史时代。中国有宪法和各专门法律组成的一个法律体系，但是，有法律不一定有法治，有宪法不一定有宪政……一个法治国家一定是把宪法置于一个神圣地位的国度，这里的宪法必须具备宪法精神。宪法精神的加入内容包括民主政治、权力制衡、司法独立、人权保障等。符合宪法精神的法律才能称为善法。中国应该建立符合宪法精神的法律体系，这才是法治的正途。”

    吴敬琏继而以经济学家的视角对宪政问题阐述了自己的观点，他说：“经济学认为，宪法精神应该包括基本的制度的内容，包括提供一个好的经济制度框架，来保障人们实现物质需要的满足……我们的宪法应当提供维持市场经济运转的基本条件，其中最重要的条件是财产权的保护。市场交换是交换产权，所以没有明确的产权界定就无所谓市场交换。要使财产权得到严格的保护，就不能存在一个至高无上的、不受约束的权力主体，这就需要一个宪政体制。”

    在对话中，两人还围绕宪政改革论及了相关话题。

    譬如，关于法治与政府。吴敬琏认为，所有社会法律的总和就是法制的观点与全能政府观点的认识有一定关系，但最根本问题是要看，首先这些法律是在什么样的宪法基础上制定的，该宪法的来源是否符合社会公正。其次，这些法律的制定过程是否透明，制定后是否为人民所周知，并可以为人民所预期。江平赞同他的观点，进而指出有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政。法律并非多多益善，过时的、阻碍社会经济发展的法律也是一种恶。

    关于社会公正问题。吴敬琏说，中国现阶段的不平等问题是机会的不平等，如果从结果平等的角度来讲，极端的平均主义又会损害效率。平等与效率是一对永恒的矛盾，经济学家的工作就是要找到两者之间的最佳平衡点，使其趋近于最好状态。江平接着说，从法学的角度来看，在第一次分配中，要注重效率，而在第二次分配中，则要注重公平问题。

    在谈到国家干预市场经济的问题时，江平和吴敬琏均从自己的专业角度论证说，国家干预包括行政权的干预和法律的干预。对于前者，我们已经有所警惕，但对后者，仍然存在认识不足。法律干预更多的应该在社会法方面，如《竞争法》、《反垄断法》等等。

    《法治中国》一文的刊出以及吴、江两人的多场对话，引起国内外舆论的热烈关注。这样的对话带有极强的启蒙气质和破冰意义，它在中国思想界打开了一扇窗口，表明中国的思想界已经开始在一个更广阔的学术背景下理性而独立地思考建设现代中国的路径。在后来的几年里，他们涉及的一些命题，有的获得了一定程度的推进，如2007年通过的《中华人民共和国物权法》在保障私人财产上取得了突破；有的则被“不幸而言中”，如国有企业产权改革中的混乱状况从来就没有被真正改变过；也有的一直在缓慢的演进中，如政府职能的归位以及非政府组织的艰难成长等等。